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于斌斌|试述预购商品房抵押权的必要性及法律效力

发布时间:2019/4/2 9:00:02 浏览次数:7 来源:海西房联


    预告登记是我国法律确立的一项新型登记制度,目的是保全不动产物权的请求权,更好地保护预告权利人的合法权益。商品房预售中,由于预购商品房还未合法建造完毕并通过相关单位验收,故房地产开发企业无法办理房屋所有权的首次登记。而购房人即便支付了全部购房款,同样也无法办理正式的房屋所有权转移登记。为了确保将来房地产开发企业办理了房屋所有权首次登记后购房人能顺利办理房屋所有权转移登记,从而使自己所购房屋的物权具备公信力,预购人就有必要办理相应的预购商品房预告登记。据统计,就我国而言,商品房预购者以按揭贷款方式实现购房梦的占商品房交易总量60%—70%。在预购人不能一次性支付全部购房款需要贷款时,贷款人(主要是银行)为确保债务人将来能够按约偿还债务,保证贷款资金的安全,也有在预购商品房上设立抵押权担保的强烈需要。鉴于此,预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押权的预告登记便应运而生。与预购商品房抵押预告登记重要地位不匹配的是,法律并未详尽而明晰地规定其法律效力,以至于实践中问题频出。比如,在预购人不能按期还款时,银行能否凭预告登记对预购人所购的商品房享有优先受偿权?又如,在预抵押登记后,法院预查封预购人所购的商品房并为之办理预查封登记的,登记机构能否根据预抵押登记的申请为银行办理预转现抵押登记,颇有疑问。本文就预购商品房抵押权预告登记的性质及效力、预购商品房抵押权与预查封的冲突、需要注意的问题等作简要阐述。


    一、 预购商品房抵押权的效力认定问题
预购商品房抵押预告登记是否产生抵押效力?该问题业界一直存有两种观点:一种观点认为,预购商品房抵押的预告登记可以产生抵押效力。依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第47条的规定,以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记的,人民法院可以认定有效;物权法第187条亦规定,以本法第180条第1款第(一)项至第(三)项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。预购商品房抵押预告登记就是指上述法律中规定的抵押物登记,因此抵押有效。抵押权人行使抵押物优先受偿权的应予支持。另一种观点认为,预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。理由是:预告登记是与本登记相对应的概念,预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记,本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。预购商品房抵押预告登记,主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现,并非直接导致抵押权的设立。《担保法解释》第47条、物权法第187条中关于抵押物登记,均指本登记,非预告登记,故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记    之前,抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足,不予支持。
对于其上两种观点,笔者认为第一种较妥。首先,国家层面上对于预告登记的法律性质有明确规定。《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。” 依照本条规定,不仅“所有权”可以申请预告登记,包括抵押权在内的“其他物权”亦可进行预告登记。依据《物权法》的上述规定办妥抵押权的预告登记手续就成为商业银行作为债权人缓释按揭贷款风险的有利手段。而《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第85条第1款更是明确规定商品房等不动产预售、不动产买卖抵押、以预购商品房设定抵押的,当事人可以按照约定申请不动产预告登记。由此可见,我国现行法是完全承认预购商品房的预告登记及预购商品房抵押权的预告登记的。其次,预告登记的本质特征决定其具有排他效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,对后来发生的该项请求权内容相同的物权的处分行为,具有排他的效力,保障预告登记的请求权的将来实现。购房人在与房地产开发商签订了预购商品房合同时,双方产生的是一种债的关系。在我国建立预告登记制度前,这种效力只是一种抵押预告登记尽管不是正式抵押登记,但却是权利人办理抵押登记的保证以及抵押权设立的前期保障。无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记,只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记,其抵押权就是有效设立,当债务人不能清偿到期债务时,债权人对抵押物享有优先受偿权。最后,认定预购商品房抵押权效力具有重要的现实意义。在期房按揭贷款业务中,在个人借款抵押合同生效并办妥抵押预告登记手续后,贷款银行将根据借款人指示将按揭贷款直接发放至开发商账户。购房者通过将其期房进行抵押取得贷款,支付完毕购房款,成功实现购房;银行发放贷款,取得对按揭房产的抵押权;开发商全部取得售房款。在整个按揭贷款交易过程中,将该期房抵押是各方共同的真实意思表示,各方均因此而获益,亦不存在欺诈、违背真实意思表示的情形,因此,在购房人出现未能按期偿还借款等违约情形时,银行主张对该抵押房产的优先受偿权,符合各方权利预期。
    二、预购商品房抵押权与预查封的冲突问题
    实务中,对于已办理抵押权预告登记的商品房被法院查封,预查封期间能否将抵押权预告登记转为正式抵押登记,以及预查封登记能否对抗抵押权预告登记权利人的优先受偿权都有一定的争议。笔者在工作中遇过这样一起案例:某法院于2011年10月预查封坐落于A花苑26号房屋时,该房已于2010年7月办理了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。房屋首次登记后,预购人于2013年6月将商品房预告登记转为房屋转移登记,同时抵押权预告登记也转为正式抵押登记。查封法院在知晓预购人办理该登记后函告登记机构:认为被人民法院依法查封、预查封的房屋,在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权,认定预查封时的该房产不存在抵押权,并要求登记机构纠正上述擅自处分法院查封财产的行为。该法院所依据是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的狗万是万博》(法发〔2004〕5 号)文件。该文件21条规定,“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋,被执行人隐瞒真实情况,到国土资源、 房地产管理部门办理抵押、转让等手续的,人民法院应当依法确认其行为无效,并可视情节轻重,依法追究有关人员的法律责任”。笔者认为,仅仅以该文件中的此条规定就认定登记机构登记行为违法有失公允。登记机构之所以接受法院的查封,是因为被执行人(购房人)因贷款取得了房屋未来的所有权,如果没有贷款,被执行人就无法取得房屋所有权,也就无法协助法院预查封房屋。房屋首次登记后,预购人于2013年6月将商品房预告登记转为房屋转移登记,依附于它的预购商品房抵押预告登记也顺利转为正式登记。同时,法院的预查封也随即转为正式查封。另外,法院所依据的文件第 16 条也规定:“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记,预查封转为正式查封后,查封期限从预查封之日起开始计算”。综合两条规定来看,第 21 条被确认为无效的抵押、转让手续应理解为新设了抵押权人、所有权人;而预告登记转为正式登记,只是将物权请求权转为正式的物权,抵押权人并没有发生变化。因此,抵押预转现登记并不产生新的权利,更不影响法院的查封效力。
    三、预购商品房买卖合同被裁定解除后的预告抵押权效力问题
某登记机构遇到过一起预购商品房抵押权注销的行政诉讼案件。该案件的预购人之前在登记机构办理预购商品房预告登记及预购商品房抵押预告登记,后又与某联银投资担保有限公司(以下简称联银公司)办理了该房屋的余额抵押预告登记。2016年7月因预购人违约,开发商根据双方签订的合同之约定向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委裁定解除开发公司与预购人签订的《商品房买卖合同》。虽因机构改革职能发生变化,商品房合同注销由该市房屋交易管理中心承担,但因该房屋上设有与某联银公司的抵押权预告登记,故开发商至不动产登记机构申请解除该预告抵押权,登记机构在核查时发现此预告抵押权借款尚未还清。因此,以预购商品房设定抵押的预告登记注销登记材料不齐全为由,不予受理该房屋的预告抵押权注销登记,并在不予受理告知书中告知开发商合同注销申请应向该市房屋交易管理中心提出。后开发商以“登记机构行政不作为”为由向法院起诉,要求撤销不予受理狗万是万博书。那么,这起案件中登记机构的做法正确吗?是否一定要预购人在余额抵押借款还请后才能办理预购抵押权注销登记呢?
    预告登记具有从属性,即从属于债权,债权消灭的预告登记失效。《物权法》第20条第2款规定,“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”其中“债权”是指预告登记所保障的债权请求权,该请求权可能基于合同产生,也可能基于法院指令产生,若请求权本身的效力存在瑕疵导致原债权债务关系终止,在原因行为无效的情况下,预告登记亦无效。《不动产登记暂行条例实施细则》第89条规定,“预告登记未到期,有下列情形之一的,当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料,以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记;(一)预告登记的权利人放弃预告登记的;(二)债权消灭的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”根据以上规定,预告登记当事人可以携带相关材料至登记机构申请注销商品房预告登记。故本案中的开发商作为生效法律文书记载当事人,凭某仲裁委出具的解除合同裁定书可以单方申请涉案房屋的预购商品房预告注销登记,某联银行作为预告抵押权人也可依据《细则》89条第1项的规定单方申请预告抵押权注销登记。具体操作上,对于未主动前来申请登记的当事人,登记机构应书面告知其申请注销相关预告登记。预期未申请的,登记机构依职权注销上述房屋的预告登记与预告抵押权,在登记簿记载前在指定门户网站及不动产所在地等场所公告,公告期不少于15个工作日。公告期满无异议或者异议不成立的,登记机构将登记事项记载不动产登记簿。


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